【疫情防控法律专题】彭先伟、吴亚男:营业中断保险及其对新冠状病毒引起损失的适用初探

2020-2-12   来源: 中国海事仲裁委员会官网  

本期作者

彭先伟,德恒北京办公室合伙人、律师,中国海仲仲裁员。彭律师2006年开始从事律师工作,擅长国际贸易、 海事海商,并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁,反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文,能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。

吴亚男,德恒北京办公室律师。吴亚男律师执业十年间,处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件,具有丰富的法律实务经验。


 

 

引言

 

由于政府的停工禁令,以及交通中断等原因,很多行业会因为2020年初武汉爆发的新冠状病毒而遭受较大营业损失。例如,恒大研究院的分析报告即指出:假定只考虑冲击最大的三个行业,电影票房70亿(市场预测)+餐饮零售5000亿(假设腰斩)+旅游市场5000亿(完全冻结),2020年春节短短7天直接经济损失就超过1万亿,占2019年一季度GDP21.8万亿的4.6%。而且,由于中国是全球供应链的核心,中国厂商生产经营活动的暂时停止,也会影响海外的市场。对此,路透社(Reuters)即报道指出,企业可能因为营业中断和旅行禁令而遭受几十亿美金的损失[1]

具体到海上旅游行业,据日本媒体2020210日报道,停靠在日本横滨港海域的钻石公主号邮轮新增60例新冠肺炎病例,合计有130例感染者被确诊,约3700名乘客和船员被滞留在船上进行海上隔离。被隔离的3700人一度只能坐在房间等着工作人员送餐、看电视,几乎相当于囚犯,甚至有媒体以浮动监狱或者现实版恐怖邮轮为标题来描述钻石公主号邮轮目前的困境。可以预见的是,疫情期间该邮轮是不会再有新乘客登轮了。即便是疫情过去,可能很长一段时间游客都不愿意去选择钻石公主号这种受过疫情污染的邮轮。就算是有人去,人数会很少,或者价格需要大幅打折才有人去。邮轮业的损失如何,已经有专家给出了大致的估计。对此,据上海国际邮轮经济研究中心副主任叶欣梁接受媒体采访时表示,某些邮轮公司因为取消航次直接损失在7-10亿元左右,小型邮轮公司的损失也在5000万元左右,而为邮轮公司和港口配套的其他供应商、企业等,相关损失初步预计在10亿元左右[2]

显然,无论是陆地还是海上,疫情都不可避免的带来巨大的营业中断损失。最近,已经有专家开始研究保险是否可以赔付的问题。例如,上海财经大学金融学院教授粟芳在其文章《保险可赔偿企业因疫情而停工的损失吗》之中,初步进行了分析,并指出在本次疫情中我国的保险公司是不太可能依据相关保险条款赔偿企业因停工所导致的费用支出和利润损失的[3]

对此,笔者认为,有两个问题值得研究,其一,从法律的角度讲,现有的营业中断保险保单,是否覆盖新冠状病毒引起的停业损失。保险赔付或者不赔付,理由是什么。其二,如果不足以覆盖,是否要改进目前的营业中断保险体系,以及从哪些方面可以进行改进。对此,笔者分析如下:

营业中断保险概述

所谓营业中断保险(Business Interruption Insurance),又称为利润损失保险(Loss of Profit Insurance),主要保障企业在遭受物质财产损失时,由于重置或修复受损财产而造成营业中断,由此带来的利润损失。营业中断保险在国外有着非常长的历史,但在我国,国内营业中断保险历史较短。1994年,中国人民银行发布了利润损失险、机损利损险条款,营业中断保险正式施行,目前国内基本也是按照该条款为模板进行该业务[4]

根据慕尼黑再保险北分财险部副总喻放在中国保险监督委员会主办的第二届中国风险管理论坛:暨《中国风险管理报告2008》发布会上的发言介绍,营业中断损失主要可能涉及以下几种情况:第一种是企业财产险承保的损失物质(机器设备等)发生损失,由此导致企业生产的中断。第二种是企业机器设备本身没有损失,但由于其配件厂发生供应的短缺,导致企业生产中断。第三种是企业机器设备损失,例如供电厂电力的中断,导致电力用户的生产中断[5]。就本文所述的营业中断保险而言,主要涉及第一种情形。

营业中断保险的基本特征有以下几点:其一,从属性,即营业中断保险以购买财产险为前提,只有在财产险下遭受了财产损失,才可能触发因财产损失导致的停业损失。其二,间接性,即营业中断保险承保的不是财产本身损失,而是因财产损失而导致的间接损失,或者称为相继损害(consequential damages)。其三,损失的无形性,即此种保险承保的不是财产本身的有形物理损失(physical damage),而是承保因财产物理损失可能带来的利润损失(loss of profit)。这种损失不是可以看得见摸得着的有形损失,而是无形损失。

根据中国银行保险监督管理委员会(银保监会)的统计数据,2019年,我国企业财产险占财产保险市场的份额只有3.6%,作为企业财产险附加险的营业中断险在整个财产保险市场中的份额更是微不足道。也就是说,我国的企业绝大多都没有购买营业中断险。然而,营业中断险在其他各国保险市场上一直都是一个重要的险种。特别是在9·11事件之中,营业中断险发挥出尤其突出的重要性。数据显示,美国9·11事件的保险赔偿总计为437亿美元,其中营业中断险赔偿了145亿美元,活动取消险赔偿了13亿美元,总计占比达36%。美国的保险公司也在9·11事件保险赔偿处理中积累了有关营业中断险的丰富经验,增加了诸多扩展条款和附加责任,保障责任更加全面。在那之后,美国的营业中断险得到快速发展[6]

从过去的数据来看,目前国内最大的营业中断损失赔案当属韩国SK海力士无锡工厂大火案。SK海力士是全球第二大DRAM芯片制造商,全球DRAM市场占有率达到24.6%,仅次于三星的50%,无锡工厂的产量占到了SK海力士总产量的一半。201394日,SK海力士无锡工厂发生大火,造成DRAM生产线全面中断,导致全球手机和计算机的存储芯片价格在火灾之后猛涨。这场历时两个半小时的火灾,导致保险估损约9亿美元,其中物质损失部分6.5亿美元,营业中断部分2.5亿美元。[7]

营业中断保险对新冠状病毒的适用

1.冠状病毒造成的损失是否属于承保范围

关于营业中断保险是否承保新冠状病毒导致的损失,显然,对这一问题的解答,取决于保单条款的约定。对此,笔者检索了保监会网站上备案的营业中断保险条款。为便于研究,我们选取其中一家保险公司的营业中断保险为例,该条款约定:保险责任.. 在保险期间内,被保险人因物质损失保险合同主险条款所承保的风险造成营业所使用的物质财产遭受损失(以下简称物质保险损失),导致被保险人营业受到干扰或中断,由此产生的赔偿期间内的毛利润损失,保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。关于保险合同主险条款,其承保:保险责任..在保险期间内,由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失,保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。

因此,关于疫情引起的营业中断中是否属于承保范围之判断,需要进行两步分析,即第一步,分析其是否发生了财产损害(直接物质损坏或灭失),以及该损害是否属于财产险主险承保的财产损害范围;第二步,分析其遭受的营业中断损失是否属于财产险附加的营业中断险承保范围。从字面意思来看,财产险主险的承保范围的财产损害,是财产因自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失,附加营业中断保险则是承保因此引起的营业中断。对此,需要研究的是:

其一,武汉疫情是否属于自然灾害或意外事故?从保单条款来看,该保单并未定义何为自然灾害或意外事故。初步看起来,武汉疫情和地震、雪灾等天灾有着很大的区别,但似乎该保单也没有对此完全予以排除。

其二,如何定义财产损害(直接物质损坏或灭失)?看起来,如何理解和认定财产遭受了物理损坏,这似乎并不困难。但是,这不代表实务之中不会存在争议。以钻石公主号为例,邮轮被病毒污染,但病毒污染显然和一般意义上的财产物理损坏,例如物品摔坏、跌落、灭失等肉眼可见的损坏,有着较大的区别。那么,钻石公主号邮轮是否遭受了财产损害?如果邮轮病毒污染属于财产损害,那么是否可以触发其所附加的营业中断保险?

从实务之中的情况来看,美国法院审理的Oregon Shakespeare Festival Association v.Great American Insurance Company(Case No. 1:15-cv-01932-CL)[8]可以借鉴。在该案之中,原告Oregon Shakespeare Festival Association (OSF)Oregon经营三家演出场所。由于演出场所附近出现了一些源头不明的野火,野火引起的烟雾、灰尘聚集到了其半封闭的演出场所上空以及塑料座椅上。因为空气糟糕,OSF总经理决定为此关闭四个夜场演出。为此,原告则向其保险人索赔停业导致的利润损失。

在本案之中,被告的保单承保原告的利润损失(Loss of Business Income),其承保范围为:A. Coverage 1. Business Income We will pay for the actual loss of Business Income you sustain due to the necessary "suspension" of your "operations" during the "period of restoration." The "suspension" must be caused by direct physical loss of or damage to property at the premises which are described in the Declarations and for which a Business Income Limit of Insurance is shown in the Declarations.(译文:我们承保您的财产在修复期间因为停业引起的利润损失;该停业必须是保险标的的直接物理损害所引起的)。

原告向保险人提出索赔,保险人则抗辩说所谓财产物理损害,是指财产结构上的损害(structural damage)。原告的剧场虽然有烟尘、雾霾,但这并不导致剧场需要修理。因此,本案不存在直接物理损害,相关损失不属于保险理赔范围。

但法院并未认可被告这种抗辩,法院指出:被告的抗辩等于说物理损害仅仅指财产的结构性损害(structural damage),但其并未举证证明保单对财产的物理损害有这种限定(limitation)。被告还认为,财产本身不需要结构性修理(repairs to the structure of the property),因此不存在损害。但法院认为,被烟尘污染的建筑物内部需要打扫,空气过滤器滤芯需要更换,弥漫的烟尘需要清理,这种清理就是一种(财产损坏相关的)修复(restoration)。值得注意的是,在该案之中,法院还援引了Farmers Ins. Co. of Oregon v. Trutanich, 123 Or. App. 6, 858 P.2d 1332 (1993)案。在该案之中,承租人非法在房屋制造脱氧麻黄碱,导致房屋充满异味。法院认为这属于物理损害(physical damage[9]

再如,在通用食品公司(General Mills)诉金质保险公司(Gold Metal Ins. Co.)案之中,燕麦上喷洒了未经许可的杀虫剂,尽管所喷洒的农药是无毒的,而燕麦仍然可以食用,但是美国食品及药物管理局仍然禁止其上市。在哨兵管理公司诉新罕布什尔保险公司一案中,被保险人的大楼发现有石棉泄漏,被保险人希望其损失能够得到补偿。在这个两个案例里,法官认为虽然没有发生看得见摸得着的切实损失或损害,但是存在直接有形损失[10]

有观点认为,财产损坏可能包括财产被污染,尤其是有些医疗行业的营业中断保险保单就承保传染性疾病导致医院被污染引起的停业损失。在这种情况下,并不需要医院营业场所遭受了物理性的损坏(Moreover, some policies, particularly those written for policyholders in the hospitality industry, do provide coverage for losses stemming from infectious disease without requiring physical damage to premises)。因此,取决于保单的措辞,猪流感疫情引起的损失可能属于营业中断险的赔付范围(Depending on the facts, it may be possible for a swine flu pandemic to give rise to business interruption coverage. [11]。当然,也有观点认为:疫情导致的停产停工没有造成物质损失,所以不在赔偿范围内”[12]

2.除外责任问题

关于除外责任问题,在前面分析了承保范围后,下一步需要分析的责任是营业中断保险的除外责任问题。如有专家指出的,许多保险人可能只承保地震、海啸等引起的营业中断损失,而排除了病毒造成的损失,因为这种损失会非常大。例如,因为SARS,埃博拉(Ebola)以及寨卡(Zika)病毒事件之中,很多保险人对承保流行疾病导致的损失非常谨慎。因此,有观点认为,尽管有些保单会承保流行病引起的损失,但为减少保险公司赔付支出起见,大多数标准的保单不会对此予以承保(while some global businesses buy insurance against communicable diseases, many ‘standard’ insurance policies do not include outbreaks such as epidemics and pandemics, in order to keep costs low)。[13]

显然,具体到各个保单,其除外的范围还是要取决于各自的具体措辞。对此,我们选取保监会网上发布的某公司的营业中断保险为例,该条款关于除外责任约定:保险人不负责赔偿下列损失:(一)投保人、被保险人的故意或重大过失行为产生或扩大的任何损失;(二)由于物质损失保险合同主险条款责任范围以外的原因产生或扩大的损失;(三)地震、海啸及其次生灾害产生或扩大的损失;(四)由于政府对受损财产的修建或修复的限制而产生或扩大的损失;(五)恐怖主义活动产生或扩大的损失;(六)本保险合同载明的免赔额或本保险合同约定的免赔期内的损失。从该保单的措辞来看,或许不能解释为排除了传染性疫情导致的停业损失。

结语

总体上讲,笔者认为,从法律的角度讲,关于酒店、旅游等行业因疫情引起的营业中断问题是否属于财产一切险及其附加的营业中断险赔偿范围,很大程度上取决于保单的措辞,尤其是保单所定义的财产损害是否包括病毒污染引起的无形的损坏,以及其相关的除外责任约定。不难理解,对于保险人而言,关于承保范围和除外责任的约定,需要非常明晰,才能避免可能的争议和纠纷。

从行业的角度讲,早在2003年,为应对非典疫情,中国保险监督管理委员会就发布了《关于印发<保险业开发针对非典新产品的指导意见>的通知(保监发[2003]66号)》,引导保险公司开发因非典等原因造成被保险企业的利润损失保险。但是,总体上,目前国内此种保险在国内的覆盖面还较小。2003SARS之后,2008年雪灾也导致了大量的停业损失,但基本没有受灾企业投保营业中断损失保险,由雪灾造成的停产、减产等损失只能由其自身承担。从长远的角度来看,无论是海上还是陆地上,相关行业都有必要仔细审视自身的风险,考虑通过营业中断损失保险来减少部分损失,以维持和促进企业的生存和发展。

 

[1] Gabriel Olano, Epidemic insurance exclusions to hit global firms’ finances, https://www.insurancebusinessmag.com/asia/news/breaking-news/epidemic-insurance-exclusions-to-hit-global-firms-finances-211889.aspx.

[2] 现实版恐怖邮轮135人确诊,3700人海上隔离!美国夫妇喊话特朗普:救救我们!母公司暴跌近500亿,    http://www.sohu.com/a/372018257_465270?spm=smpc.home.business-news11.5.1581392220106Ocrv7jk&_f=index_businessnews_0_4

[3]粟芳,《保险可赔偿企业因疫情而停工的损失吗》https://m.thepaper.cn/rss_newsDetail_5834515?from=sohu

[4] 徐常梅著,《利润损失保险学》,复旦大学出版2007年版,第1页。

[5]慕尼黑再保险喻放:营业中断险的国际经验,http://insurance.hexun.com/2008-04-12/105187786.html

[6]粟芳,《保险可赔偿企业因疫情而停工的损失吗》https://m.thepaper.cn/rss_newsDetail_5834515?from=sohu

[7] 说说海力士火灾背后的故事,https://zhuanlan.zhihu.com/p/31249244

[8] 该案判决书可见于:https://cases.justia.com/federal/district-courts/oregon/ordce/1:2015cv01932/123945/33/0.pdf?ts=1465478871

[9] 关于该案的评论,请见笔者撰写的文章:彭先伟、吴亚男,雾霾/烟雾引起的停业属于财产险承保范围吗?http://www.bglzz.cn/type/2/36474415.htm

[10] 营业中断保险中直接有形损失的认定:案例的角度,http://www.chinabx.com/bxal/18330.html

[11] Insurance Coverage for Swine Flu Claimshttps://www.andersonkill.com/Publication-Details/PublicationID/706

[12] 商业保险扩展保险责任,为疫情风险提供保障,https://www.hubpd.com/c/2020-02-08/944488.shtml

[13] Epidemic insurance exclusions to hit global firms' finances

https://www.insurancebusinessmag.com/asia/news/breaking-news/epidemic-insurance-exclusions-to-hit-global-firms-finances-211889.aspx